代理意见书

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诉讼代理人：王春林律师

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》《律师法》的规定：受北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所的指派，担任再审申请人吴XX的诉讼代理人参加本案的诉讼活动。开庭前，我认真查阅了与本案有关的证据材料，今天又参加了本案的公开开庭审理，对案件情况已基本清楚。现根据事实和法律发表以下代理意见，供合议庭参考并予以采纳：

一、   案件事实部分

1994年3月9日兴安盟XXXX监理所向申请人之父宝XXX颁发了《草牧场使用证》，四至为：东侧位于民达嘎套卜为界、南侧位于ＸＸＸＸＸ为界、西侧为ＸＸ至XXXX石路为界、北侧为套卜房后150米处为界【（四至范围为南北宽的地方为900米；窄的地方为800米、东西宽的地方为900米；窄的地方为600米），详见平面图】。用途为‘打草、治沙林、种饲料地’，面积为1000亩、其中：饲料地150亩。设施为：住房、棚舍、草库仑、人畜饮水井、打草场，该诉争草地申请人使用至2008年7月前无争议。

2006年4月8日原审第三人根据所在XXX97（14）文件精神，将申请人之父于1994年3月9日的《草牧场使用证》进行重新合同确认（因1998年ＸＸＸ发生特大洪水造成原有资料毁损、灭失），第三人依据原有的使用四至，并经村民代表会议决定，将申请人与申请人之父宝XXX的草地进行了陆续的合同确认工作。按照2006年4月8日合同约定的范围四至：东为111国道为界、南为新佳木岔道为界、西为新佳木沙石路为界、北为ＸＸＸＸ乐吐房西到本屯岔道【该四至与1994年3月9日的《草牧场使用证》的四至范围除名称变化外，因1998年洪水过后重新进行规划时，在申请人之父承包的草场中间开通了一条111国道（详见草场平面图）】，承包期为50年（自2006年4月8日至2056年12月8日），面积为100亩。

2009年3月28日第三人根据村民代表会议决定继续将1994年3月9日的申请人之父承包的草牧场使用权确认为申请人之父使用。四至范围：东为沙陀、南为沙陀、西为111国道、北为房屋往北150米处【该四至与1994年3月9日的《草牧场使用证》的四至范围除名称变化外，因1998年洪水过后重新进行规划时，在申请人之父承包的草场中间开通了一条111国道（详见草场平面图）】，承包期30年（自2009年3月28日至2039年3月28日），用途为：种植林木【该承包合同内容是1994年3月9日以后的草场使用时，因不可抗力的洪水过后导致的地表发生变化的重新手续办理，不存在重新发包，或者重新分包的情况，原有的《草牧场使用证》因洪水原因导致毁损、灭失经过重新补办后，陆续下发至各承包人。自1998年洪水过后，至2008年的尽10年左右时间里，被申请人从未向申请人及第三人主张过该《草牧场使用证》的四至范围系由自己承包】，在补办《草牧场使用证》前申请人已经占有的部分没有进行《草牧场使用证》的补办，因为已经通过2006年4月8日、2009年3月28日的第三人合同确认。

2008年7月被申请人持有1998年洪水过后补办的1997年7月31日《草牧场使用证》，以申请人持有的《草牧场使用证》四至范围系由自己承包为由，将申请人已经种植的树木进行破坏性的砍伐，砍伐数量为7040棵，经过XXXX人民法院委托鉴定后，毁损树木价值为11968.00元。被申请人持有的《草牧场使用证》四至范围为：东侧为围栏东面往北100米【诉争的草场为100米，被申请人将该（100米涂改为1100米）】、南侧为巴XXXX围栏往东450米、西侧为住房往西140米、北侧为住房往北600米。用途为：打草、放牧、饲料地，设施为：住房、棚舍、草库仑、饮水井，面积为743亩【如果按照被申请人涂改后的面积计算，被申请人现在的草场面积由743亩变为1970亩，该草场现有面积总计为1743亩，申请人使用权范围为1000亩、被申请人使用权范围为743亩，当中还有111国道通过，现场实际面积扣除111国道、沙石路的面积外，根本没有1743亩】。

2008年7月被申请人将1994年3月9日申请人在该承包草地被洪水过后改变草场使用现状的土地上种植的7040棵树木砍伐后，申请人以财产损害赔偿为由向所在地的XXXX人民法院提起侵权之诉。

二、一审、二审判决认定事实错误问题

经过一审、二审判决以后，不仅没有支持申请人的诉讼请求，反而将申请人的法定行政程序也一并予以剥夺。申请人与被申请人诉争的法律关系为：财产损害赔偿纠纷。标的指向的对象是：种植的树木。而审理的法律关系为：土地使用权确权纠纷，标的指向对象错误。因此，申请人提出再审的理由是：认定事实不清、适用法律错误。

申请人基于被申请人将承包草地的树木砍伐构成侵权为由提起诉讼，但原审XXXX人民法院却以确权诉讼为由进行审理，该确权审理违法了《民事诉讼法》第108条、第111条的规定，如果原审人民法院认为该案件不属于人民法院民事审判的范围，应当告知申请人先按照《草原法》、《土地管理法》《农村土地承包法》的规定进行确权，而不应当继续审理应当由行政机关，或者通过行政诉讼途径解决的确权争议问题。如果认为被申请人的砍伐行为，对申请人的财产造成损害，应当按照《民法通则》第134条的规定，审理被申请人的砍伐行为是否构成对申请人的财产损害。在被申请人没有提出反诉的前提下，将被申请人的抗辩权做为请求权进行审理时，已经超出了申请人的诉讼请求。同时，XXXX人民法院将抗辩权做为请求权予以审理时，是在被申请人没有提起反诉请求的情况下，将民事案件按照行政案件进行了审理，属于越权审理行政案件问题。其次，XXXX人民法院没有按照《民事诉讼证据若干规定》第2条、第9条、第17条、第26条、第49条第一款第一项之规定，按照‘谁主张、谁举证’原则审理该案件，被申请人在起诉时向法院提供了注明：东侧为围栏东面往北1100米的《草牧场使用证》的复印件，但在开庭审理时却提供了经过涂改模糊不清的《草牧场使用证》【该原件记录的1100米处用水涂洗后，已经无法辨认】，当申请人提出鉴定后，XXXX人民法院以该《草牧场使用证》记录面积的位置被水淹泡无法鉴定为由，拒绝进行痕迹鉴定；当申请人提出通过具体面积743亩也能确认四至范围的理由后，XXXX人民法院以可以通过行政诉讼解决为由，既没有中止对本案件的审理，也没有驳回起诉，而是通过实体驳回诉讼请求的方式，驳回了申请人对被申请人的诉讼请求；通过该事实的审理可以看出：被申请人持有的《草牧场使用证》范围：东侧为围栏东面往北1100米处，包括网围栏。尔XXX人民法院将东侧为网围栏东西往北1100米处的认定中，改变了《草牧场使用证》的四至范围，从而导致案件的定性错误和认定事实错误。XXXX人民法院对申请人的诉讼理由和诉讼请求的事实，明显存在认定事实不清，越权审理行政案件问题。

二审XXXX中级人民法院在申请人提出上诉以后，已经发现一审认定的东侧为围栏东面往北1100米处，包括网围栏是错误时，应当纠正一审认定事实不清、越权审理行政案件的错误判决。XXXX中级人民法院明知该案件涉及确权纠纷和事实认定错误并且不属于人民法院民事审判范围的情况下，应当按照《民事诉讼法》第111条的规定：告知申请人向有关行政机关申请确权。而该XXX中级人民法院并未按照《民事诉讼法》第111条的规定：告知申请人先申请确权，并于2009年5月20日做出了（2009）X民终字第169号维持XXX（2008）X民初字第852号的终审判决。造成申请人本已经于1994年3月9日即享有使用权的草场被两级法院的民事判决予以违法否定。

三、程序违法问题

通过申请人的叙述可以看出：一审、二审判决在审理民事侵权纠纷时，代替行政机关对申请人与被申请人诉争草场使用权进行了违法确权。申请人请求人民法院对申请人种植的树木被被申请人擅自砍伐构成侵权为由提起诉讼。尔审理时，却按照确权纠纷进行审理。按照《民事诉讼法》第111条的规定，如果认为申请人诉讼请求的事实需要通过行政机关确权处理时，在提起诉讼时应当告知申请人先向有关行政机关申请确权；如果审理过程中，发现诉讼请求不属于人民法院民事审判范围时，应当按照《民事诉讼法》第136条的规定：中止对民事部分的审理，或者驳回起诉，而不是驳回诉讼请求；现在做出驳回诉讼请求的实体判决造成申请人依法行使确权申请时，因被申请人持有该生效的判决导致无法行使。现在，被申请人欲将申请人承包的草地非法占有，该生效判决造成申请人财产和申请确权的权利被违法剥夺。

综上所述：申请人请求XXXX中级人民法院针对申请人的诉讼请求是否构成民事侵权问题进行重新审理后，按照《民事诉讼证据若干规定》的相关规定：对本案依法进行公正审理。申请人诉争的民事法律关系是：财产损害赔偿。在民事法律关系上，无论是合同之债、无因管理之债、侵权之债、不当得利之债等等的案件中，在未经依法处理之前，任何组织和个人都无权非法处置。按照被申请人的说法是：XXXXX政府工作人员指使铲除的，申请人还要求本院向有关纪检、监察部门提出司法建议或者将该案件移送司法机关按照刑事犯罪处理。国家工作人员指使他人故意毁坏公私财物数额较大的，构成故意毁坏财物犯罪。如果被申请人没有证据证明毁坏的林木为其个人所有的，该故意毁坏行为在民事法律关系中，构成侵权责任是没有问题的。若认为第三人对外代表村民发包土地的行为，侵犯土地承包经营权的，可以在法定的诉讼期间内行使撤销权或者宣告对外发包的合同为无效合同的请求权。若没有行使上述权利，也没有提出毁坏树木为其所有的，对造成树木毁损灭失的行为，应当承担侵权赔偿责任。通过此次再审后，申请人请求本院撤销（2008）X民初字第852号、（2009）X民终字第169号民事判决这两个民事判决的同时，根据《民法通则》第134条规定：判决支持申请人要求被申请人承担树木毁损赔偿的诉讼请求，以维护申请人的合法财产权不受违法侵害。

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