尊恒律师事务所代理卢某某涉嫌贪污一案辩护意见书

                  辩护意见书

尊敬的审判长、审判员、公诉人：　　

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条、《中华人民共和国律师法》第二十八条第（三）项之规定，内蒙古尊恒律师事务所依法接受犯罪嫌疑人卢XX的委托，指派本所王春林律师、凌利霞（实习）律师担任其涉嫌贪污一案的辩护人。接受委托后，我们本着对法律原则负责，对当事人负责，对监察委查办案件以及内蒙古XX县人民检察院审查起诉案件的高度负责态度，认真复制案卷材料并依法约见了犯罪嫌疑人卢XX。今天又参加了本案的公开开庭审理，辩护人本着“忠于事实、忠于法律”原则，根据《刑事诉讼法》第55条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释（法释【2016】9号解释）第1条，以及有关“刑法溯及力”的相关规定，结合起诉书指控领取退耕还林补贴款属于套取的事实，依照《土地管理法》《退耕还林条例》《内蒙古自治区退耕还林管理办法》《完善退耕还林政策补助资金管理办法》《土地承包法》，1997年内蒙古XX县人民政府5号文件，内蒙古XX县党委2001年20号文件，国发明电（1998）8号文件，国发（2002）10号文件，XX市人民政府关于印发XX市妥善解决土地承包纠纷稳定农村土地承包关系意见的通知等法律、法规、部门规章，以及政府所属部门的规范性文件的规定，辩护人认为：起诉书指控卢XX与李XX共同涉嫌贪污犯罪证据不足，现根据起诉书指控的共同贪污犯罪罪名不能成立发表如下辩护意见，供合议庭予以采纳：

一、起诉书指控李XX利用职务便利伙同卢XX、张XX以拍卖四荒地、撂荒地虚报退耕还林工程，套取国家退耕还林补贴认定事实错误

（一）马克吐温说：“在没有证据形成意见的时候硬要造成一种意见，是没有意义的。倘使你造一个没有骨头的人，一眼看上去也许栩栩如生，可是软绵绵地站不起来；证据是意见的骨头。起诉书指控李XX伙同卢XX套取退耕还林补贴款603040元（李XX179200元、卢XX423840元），伙同张XX套取退耕还林757500元（李XX11200元、张XX746300元），从认定数额上看：

1.对《退耕还林条例》第36条，《内蒙古自治区退耕还林管理办法》第19条规定并没有完全掌握或者完全理解。退耕还林补贴包括三项费用：一是粮食补助资金；二是生活补助费：三是种苗造林补助费；三项费用中的种苗造林补助费每亩50元，无论哪一种退耕还林形式，都必须要给付的。其次，认定的贪污数额完全是纪委、纪委的调查结论，对其是否全部由本人合法领取，目前没有审计结论，辩护人已经提出非法证据排除申请，应当给付的种苗造林补助费必须扣除。但是，目前没有审计报告。

2.被告人卢XX、张XX分别持有2000年XX月XX日，2000年XX月XX日从时任郭XX手中购买的《“四荒”及小流域土地使用证》各1份；卢XX、张XX与XX政府、XX村民委员会2001年XX月XX日《协议书》各1份；与XX村委会2004年XX月XX日《公证书》各1份；2005年XX月XX日，内蒙古XX林业有限责任公司与卢XX、张XX分别签订的《协议书》各1份；卢XX持有内蒙古XX县人民政府颁发的2004年度、2005年度《退耕还林（草）证》各4份，张XX持有3份；卢XX持有内蒙古XX县林业局颁发的2012年XX月XX日、XX日《林权证》2份，张XX持有2012年XX月XX日、XX日《林权证》3份，该部分财物在移送审查起诉前，并没有因为涉嫌贪污犯罪被查封、扣押或者收缴，也没有对其确认存在违法性。

3.根据《土地管理法》第37条、第41条，《退耕还林条例》第23条、第24条、第30条、第57条规定：起诉书指控以拍卖四荒地、撂荒地套取退耕还林补贴款与上述法律规定相悖。四荒地是指“荒山、荒沟、荒丘、荒滩，属于经济环境中尚未得到充分、合理、有效利用的土地，通过招拍挂或者协商的方式进行承包以后，涵养了水源、防止了水土流失、起到了防风固沙、净化水质和空气环境的作用，这与国家领导人提出的‘绿色青山就是金山银山’一脉相承。”撂荒地是指“任其荒芜的土地。撂荒地并非法律术语，而是农民把肥力下降、不在耕种的土地称之为撂荒地”。但是，根据上述法律规定：

（1）认定撂荒地的主体是土地行政管理部门。改造低产田，整治闲散地和废弃地均属于地方各级人民政府，不包括村民委员会。李XX不能代表各级政府实施土地管理，也没有被授权管理废弃土地的义务，更不存在利用职务便利的问题。职务便利的前提必须要有管理职责，要有明确的授权范围。哈耶克说：“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制”。本案中并没有对卢XX、张XX退耕还林土地是否包括撂荒地依照法定程序进行详查，案卷中也没有土地部门认定撂荒地的详查报告。耕地是指用于种植农作物的土地【包括熟耕地、新开垦耕地、休闲地、轮歇地、草田轮作地，以种植农作物为主间有零星果木的土地，已垦滩地和海涂以及耕地中的沟、渠、路、埂等】。《耕地占用税暂行条例》对耕地也作了明确规范“即耕地是指占用前三年内曾用于种植农作物的土地视为耕地。占用前三年内未曾用于种植农作物的土地不视为耕地。但是，判定该地块由耕地变为非耕地，还应当参考以下多个要求：一是该耕地的土地税是否核销；二是隶属基本农田或者专业菜田的，是否从准许的土地面积中核消；三是是否在年度的土地利用现状变换调查中完成了地类变换。非耕地“在《土地管理法》、国家税务总局《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》等法律规定中都有提到”，如《土地管理法》第31条规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。对于起诉书指控的四荒地、撂荒地是否属于非耕地，目前没有相关证据。指控犯罪的土地性质在本案中非常重要，只有明确土地性质，才能评价李XX、卢XX、张XX是否以四荒地、撂荒地实施退耕还林的行为存在违法性；  

（2）退耕还林实施的主体是县级人民政府或者其委托的乡级人民政府应当与有退耕还林任务的土地承包经营权人签订退耕还林合同【卢XX、张XX没有退耕还林任务，李XX也没有借实施退耕还林任务搭便车来满足自己套取退耕还林补贴的主观故意】。退耕土地还林营造的生态林面积，以县为单位核算，不得低于退耕还林面积的80%。退耕还林者享受资金和粮食补助期间，应当按照设计和合同要求在宜林荒山荒地造林。这是退耕还林条例的具体规定。综观本案，实施退耕还林任务不包括村民委员会这一级。实施退耕还林给予粮食补助、补贴和种苗造林补助费是非常明确的。但是，什么样条件给付哪一种补助费用，并非李XX所能掌握和了解的，卢XX、张XX与李XX不可能商量在四荒地上栽树能套取国家退耕还林补贴款。相反，以县政府为单位核算退耕还林面积时，应当知道哪一类性质的土地可以实施退耕还林，并且能够符合领取退耕还林补贴款。乡镇政府是具体实施的主管单位，乡长镇长是第一责任人的项目领导机构【具体规定详见内蒙古XX县党委（2001）20号文件】。李XX、卢XX、张XX既没有虚构退耕还林的事实，也没有以退耕还林名义虚报、冒领国家退耕还林补贴款。一切都是按照设计要求，并且持有从乡政府郭XX那里购买的四荒小流域使用权证、与乡政府、村委会协议书、公证书、与内蒙古XX林业公司协议书、退耕还林草证、林权证的合法手续的情况下，领取的退耕还林款。更为重要的是三人均已经实际实施了植树造林。在XX山海拔如此高的情况下，采用人背、驴驮树苗的方法，把千亩土地变成了平均3米多高的绿色生态林。今天，面对庄严的审判法庭，那些郁郁葱葱的生态林是无法感受到管理并付出艰苦劳动的李XX、卢XX、张XX是虫臂拒辙、泰山压卵并与其大相径庭；

（3）按照退耕还林条例规定，实施退耕还林构成贪污犯罪的，主要是：国家工作人员在退耕还林活动中违反本条例的规定，有下列行为之一的，依照刑法关于贪污罪、受贿罪、挪用公款罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分：（一）挤占、截留、挪用退耕还林资金或者克扣补助粮食的；（二）弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食的；（三）利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处的。国家工作人员以外的其他人员有前款第（二）项行为的，依照刑法关于诈骗罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令退回所冒领的补助资金和粮食，处以冒领资金额2倍以上5倍以下的罚款。通过该条款可以证明李XX不是国家工作人员，也没有把已经属于村民的退耕还林款截留、挤占、挪用。更不存在虚报【虚报是指不真实的报告，以少报多、谎报真实情况等】、冒领【冒领是指冒充他人领取款项】问题，如果是李XX接受委托或者授权代表乡政府把没有真正实施退耕还林的土地申报为退耕还林土地，或者把已有的退耕还林土地再次申报，或者把他人的退耕还林土地以自己名义申报，或者明知不能退耕还林的土地申报成退耕还林土地等，可以按照上述第（二）项规定追究刑事责任，但从上述规定看：起诉书指控李XX贪污犯罪首先主体上就存在错误。目前李XX并不是虚报了退耕还林土地，也不是没有退耕还林，而是四荒地、撂荒地能不能领取退耕还林补贴款问题。根据《土地管理法》规定：撂荒地、四荒地的认定部门和标准问题均属于土地管理部门，至少现在没有土地管理部门的详查报告。如果不能领取退耕还林款是当时乡政府对政策或者法律认识上存在错误。如果可以领取退耕还林款，李XX、卢XX、张XX的行为就不构成贪污犯罪的共犯。实施退耕还林的土地面积是按照乡政府要求完成设计，并经过验收合格后以XX村委会名义由会计如数上报的。领取退耕还林补贴也是按照实际完成的退耕还林面积如数领取的，既没有超出土地面积申报，也没有盗用他人名义领取并据为己有。从主体上李XX不可能对退耕还林补贴款构成贪污罪的犯罪主体，卢XX、张XX也不可能成为贪污罪的共犯，主观上并没有犯罪的共同故意，领取退耕还林补贴款的审查批准部门为县级以上林业行政主管部门；

（4）2018年XX月XX日，纪委监委在报告第16页第3项表述中：卢XX与李XX、张XX与李XX涉嫌共同贪污主体、客体、客观方面符合共同贪污的构成要件，但主观故意不明显，建议不按共同贪污立案审查调查【详见证据卷第8-16页】【但是，公诉机关仍按照刑法第25条和刑法第382条以共同犯罪为由移送起诉，已经超出了纪委监委的审查范围】。应该说最初纪委监委查办案件时，是符合2019年1月8日在官方网站上公布查处职务犯罪主体范围的。但是，按照2006年11月15日XX市人民政府关于印发XX市妥善解决土地承包纠纷稳定农村土地承包关系意见的通知第三项规定【对于土地贫瘠、人少地多、撂荒严重的地方，首先应完善延包工作，然后将撂荒地由集体作短期发包，发包不出去的要作出规划，分年实施退耕还林还草项目】内容，卢XX、张XX有土地协议书、内蒙古XX林业有限责任公司的协议书。同时，卢XX第二轮土地承包面积人均5亩【6人土地，30亩】、张XX第二轮承包土地人均3.4亩【4人土地，13.6亩】。而实施退耕还林土地面积分别是274亩和435亩【其中：卢XX2004年退耕还林50亩，2005年退耕还林224亩；张XX2004年退耕还林55亩，2005年退耕还林380亩；李XX2004年退耕还林50亩，2005年退耕还林42亩】。从第二轮土地承包面积看：每户不可能有大面积土地用于退耕还林。从实施退耕还林土地面积看：对其是否符合退耕还林政策乡政府，包括乡长的第一责任人应当清楚。从实际退耕还林土地面积看：这些土地面积既没有超出卢XX、张XX持有的“四荒”小流域土地使用权证四至范围，也实实在在的在上述土地上实施了植树造林工程。通过辩护人提供的实地照片看：已经在四至土地范围内有生长近千亩的生态林。如果没有实际投入不可能成为千亩生态林，公诉机关也没有证据证明卢XX、张XX购买的四荒地四至范围近3米高的生态林属于自然生长形成的；

（5）国发明电（1998）8号文件规定“坡耕地必须退耕还林，不享受国家钱粮补助政策。退耕还林土地以土地详查确定数据，新开垦的坡耕地一律不得纳入退耕还林工程范围，开垦者无条件退耕还林”。国发（2002）10号文件规定“尚未承包到户及休耕的坡耕地，不纳入退耕还林兑现钱粮补助政策的范围”。《退耕还林条例》第36条也明确规定“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。内蒙古XX县人民政府（1997）5号第2条“公开拍卖的‘四荒’是指除耕地、林地、道路、村庄以外未治理和未治理完毕的荒山、荒坡、荒沟、荒滩，已经治理完毕的小流域也可以折价拍卖，拍卖范围一般是村前屋后附近的山坡，河沟及支沟、毛沟等。大山、大河、大流域及远山仍由国家统一治理。凡过去发了林权证的区域不在拍卖之列，仍由原承包户治理经营。不论农民、市民、干部、职工、个体户、联户、集体单位（行政村或自然村）和机关企事业单位都可以申请购买‘四荒’。凡拍卖的‘四荒’，其使用权经营权至少三十年不变，允许继承和转让。”（因该文件后部分内容模糊不清，无法判断内容，暂时“略”）。中共内蒙古XX县委员会(2001)20号文件第5条规定：农户同意退耕，但仅可完成退耕还林（草）任务。而无力完成宜林地还林（草）任务，退耕户可与其他愿意承包治理的农户协商，进行转包治理。退耕还林（草）地权属及补贴分配方式，由“退”、“还”双方自愿协商，签订书面协议，并上报村委会、乡人民政府、县林业局。第7条规定“宜林还林（草）地原则上以乡为单位，随退耕地划拨到户，乡与乡交界处，可跨乡实施，对规划区内退耕地少而宜林还林（草）地任务大而退耕地多而宜林还林（草）地由行政村平衡调整，行政村不能解决的，在全乡范围内平衡调整”。第9条规定“对规划区内户在人不在且拖欠税费，耕地已撂荒二年以上的农户，视为放弃土地经营权，耕地收归集体，作为还林（草）地划拨给其他农户承包治理。弃耕二年以上，又回村复耕的农户，缴清所欠税费后再向村委会提出申请，可另行承包土地。”第12条规定“随耕地任务的落实，将宜林还林（草）地产权一并落实到户，并颁发‘四荒’及小流域土地使用证。造林种草后，由林业局逐块登记造册，核发林（草）权属证书。”第24条规定“各乡镇要成立由镇长为第一责任人的项目领导机构。”（其他内容略）。上述这些原则性规定，能够证明：以乡政府、村委会、内蒙古XX林业有限责任公司名义与卢XX、张XX签订协议的真实目的就是通过鼓励卢XX、张XX实施退耕还林达到完成县政府、乡政府的退耕还林任务。卢XX、张XX的协议书能够证明符合内蒙古XX县党委（2001）20号文件明确的“耕地收归集体，并作为还林（草）地产权一并落实到户”的原则性规定。如果认为对该文件规定理解错误的责任主体并非李XX。已经签订协议书、公证书产生的法律责任主体也并非李XX，而是XX乡政府和村委会，上述文件从未抄送到村委会一级。李XX在协助乡政府实施退耕还林任务中，仅仅起到帮助、介绍、查找、动员村民的作用，乡政府既没有将国家退耕还林款交其管理，也没有委托其实施发放，更没有授权代表乡政府完成实施退耕还林任务。卢XX仅仅是将自己购买的荒山一部分用于清偿家庭债务，一部分交李XX由个人投入植树造林资金实施植树造林工程，这个也符合乡政府动员全体村民参加退耕还林任务的原则性规定。李XX个人出资完成乡政府规定的设计任务，并且是在卢XX购买土地四至范围内，并没有超出或者利用退耕还林的便利条件搭车将他人的土地占为己有而实施了退耕还林工程。从2001年内蒙古XX县开始实施退耕还林，到2004年、2005年大面积实施退耕还林过程中，土地面积、土地性质，在内蒙古XX县政府5号文件和党委20号文件中均没有表述“撂荒地”字样。19年后把这个行为错误地认为是套取国家退耕还林补贴目的的犯罪，可以引用柯勒（德）在《法律概念》中一句经典名言来提示所有人：“没有永恒的法律，适用于这一时期的法律决不适用于另一时期，我们只能力求为每种文明提供相应的法律制度”。今天可以认真地分析起诉书指控的李XX担任村支书期间，利用职务便利，虚报退耕还林工程套取国家退耕还林补贴款，并且将卢XX、张XX列为共犯追究刑事责任，已经明显违背了“法不溯及既往”的原则，已经是超出了国民的可预测性范围。

（6）起诉书指控犯罪的证人证言中：辩护人在复制案卷时并没有看到邓XX、崔XX的书面证言。在纪委监委案卷中看到调查阶段的证人一共有31人，其中XX村委会时任和现任村委会主任李XX是证人，而起诉书中并没有李XX的书面证言，关于申请通知证人出庭作证要证明的问题中已经表述，辩护意见阶段不再重复赘述【详见纪委纪委调查卷“起诉建议书”第66页】。通过起诉书提供的证据不能证明李XX受乡政府的委托实施退耕还林工程，也不能证明当时有与职务存在内在联系的工作范围和内容，仅帮助查找最能够实施退耕还林的土地和村民。能否在四荒地退耕还林并领取补贴款的政策性规定没有向李XX口头或者书面告知，也没有对其第二轮土地承包的实际执行情况进行登记调查，出卖荒山的四至也没有委托李XX具体测量并组织实施勘测，退耕还林过程中也没有委托对其是否有撂荒地和撂荒的具体时间，要求组织进行摸底调查，更没有对其土地税交付时间和土地面积进行登记调查。对其退耕还林土地面积直接上报登记的也并非李XX本人，而是XX村委会，领取退耕还林款的也是在各自实际完成植树造林范围内由各自领取，植树造林面积和实际实施从2004年3月开始之初至2018年7月被查，都是客观存在的，不存在隐瞒事实或者虚报土地性质的问题，结合XX村民土地承包面积可以证明：平均最多承包土地5亩左右的村民，一次性以50亩以上，直至380亩以上的土地面积实施退耕还林，乡政府、县政府应当或者应当知道实施退耕还林占用土地的法律和政策规定。但是，这些情况并没有证据证明已经委托李XX代表乡政府实施完成，也没有证据证明向李XX进行传达过或者组织李XX学习过相关的政策规定；

（7）根据《村民委员会组织法》规定：村民委员会是协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。并没有规定村支书或者村主任协助政府完成工作任务，如果有具体工作安排的必须书面任命或者书面授权。从纪委监委的调查笔录，包括起诉书在内使用了许多关键词：诸如侵占集体耕地、以四荒地为掩护、协助XX镇政府实施退耕还林工程、虚报退耕还林工程、套取国家退耕还林补贴款、伙同、利用村支书的职务便利、骗取、共同犯罪、不按照共同贪污立案审查调查、占用村民撂荒地退耕、引用的内蒙古XX县政府关于拍卖四荒的实施意见、土地管理法37条、退耕还林条例、内蒙古XX县县委、政府退耕还林（草）项目实施意见、刑法、审理贪污职务侵占、贪污贿赂司法解释等。但是，对其卢XX、张XX，包括李XX辩解自己并没有接受乡政府委托，也没有经手管理公共财物，持有合法的四荒小流域土地使用权证、协议书、公证书、退耕还林（草）证、林权证的合法性问题，对其主体身份要求和任村支书期间与退耕还林有无内在职务联系，政府及其所属部门是否需要对其撂荒地按照程序认定的规定，撂荒地在退耕还林前是否缴纳了土地使用税，是否已经确认是撂荒地的情况在起诉书中只字未提。其次，如果属于已经收回的集体耕地，必须根据土地管理法规定的确认程序收归集体，解除第二轮土地承包合同；如果没有确认是撂荒地，并且没有解除第二轮土地承包合同，该土地仍属于村民个人的承包土地，没有与原承包人签订流转合同，侵害的客体的土地承包经营权，并非集体耕地，集体耕地的名词在本案中属于断章取义。集体耕地没有准确定义，从字面含义看：集体耕地是尚未承包到户的机动地或者新开垦的耕地。如果已经承包到户，并且没有书面解除承包合同，没有经过土地登记部门详查确认的情况下，就不能把承包的土地称之为集体耕地。人们习惯理解为：农民承包的土地属于自己的土地，自己的土地被他人占有侵占的是承包经营权或者使用权，并非集体土地所有权，集体土地包括耕地、未耕地、新开垦的耕地、四荒地等。直接把农民不耕种的土地，在没有通过法定程序认定的情况下，直接认定是撂荒地属于认定事实错误，或者是认定事实不清；

（8）《关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》(国 发 [2002] l O号 ) 文件明确指出：该意见是指导当前退耕还林工程建设的一个最新的纲领性文件。强调要科学制订规划，加快退耕还林进度，放宽退耕还林范围。意见指出“凡是水土流失严重和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按规划实施退耕还林。对需要退耕还林的地方，只要条件具备，应扩大退耕还林规模，能退多少退多少”。退耕还林地已不再特别强调是25度坡以上的陡坡耕地。但仍强调“对生产条件好，粮食产量较高， 又不会造成水土流失的耕地 ，农民不愿退耕的，不得强迫退耕”。通过这个文件内容：李XX、卢XX、张XX，甚至大多数不是专门从事退耕还林的人员，对其这些原则性的文件规定不可能熟知。相反，作为乡政府、县政府不可能再不领会各级政府政策的情况下擅自实施退耕还林工程，尤其退耕还林包括哪几项补贴更应当清楚。就以上述规定内容看：李XX、卢XX、张XX在整个退耕还林工程中，根本不存在与文件内容相抵触的违法性问题。综观全案，没有证据证明相关政策已经向李XX本人书面传达并告知，并且已经委托李XX代表乡政府实施退耕还林并完成乡政府安排的工作任务，相关文件在落款处已经注明：抄送到村民委员会这一级。但是，在追究犯罪问题上，对其李XX、卢XX、张XX持有的各类书证、物证在移送起诉前就已经书面提供的情况下不予采纳，对其土地性质在没有任何法定部门认定的证据的情况下，直接按照领取补贴款就是贪污犯罪追究刑事责任，根本不考虑诸多因素指控的证据不足或者根本没有证据的事实，严重侵害了李XX、卢XX、张XX的正当利益，以其没有的证据直接认定是套取国家退耕还林补贴款的指控也是对其合法利益的严重侵犯。

（9）我国施行土地承包制度，是全社会众所周知的事实，无论有无第一轮、第二轮土地承包合同，都不能改变这个事实。第三轮土地承包确权工作刚刚开始实施，如果卢XX、张XX实施退耕还林占用的土地被称之为集体耕地，现在应当提供第三轮土地确权的相关证明或者能够证明已经开始实施第三轮土地确权给XX村民的相关证据。如果属于应当确权给农民的土地，就不是集体耕地，而应当定性为土地承包经营权纠纷。刑法处罚要先定性，而后再定量。否则就是扩大了刑法的“类推”解释，刑法禁止类推解释，如果必须适用类推解释的，也必须做有利于被告人的类推解释。如果不能实施第三轮土地土地确权，也要明确卢XX、张XX所购买的四荒地是否仍具有合法性？是否已经被列入集体土地范畴？与村民委员会、乡政府签订的协议书是否仍属于土地承包合同范畴？公证书所公证的协议书是否存在虚假土地承包的违法性？与内蒙古XX林业有限责任公司签订的协议书是否客观上就存在套取退耕还林款的违法目的？内蒙古XX县政府所发的退耕还林（草）证和林权证是否属于基于套取退耕还林款的目的所实施的违法行为？是否应当予以撤销、收缴其投入产生收益的千亩生态林所有权或相应的财产权？在一系列问题尚未实质性解决之前，单纯的以领取退耕还林补贴款就是虚报退耕还林工程，就是套取国家退耕还林款，就是李XX利用职务便利伙同卢XX、张XX共同贪污犯罪，与刑法的“谦抑性”原则明显相悖。也与“罪刑法定，疑罪从无”原则相悖；

（10）李XX、卢XX、张XX实施退耕还林的黄花兔村、双头沟村现在大部分村民已经陆陆续续弃耕外迁。18年前那里既没有出山的道路，也不能使用电话等通讯工具。现在虽然交通有所改善。但是，电话等通讯工具多处仍没有信号。开庭前10日，辩护人到被指控犯罪的退耕还林地【位于XX镇XX山XX村的退耕还林所在地，张XX所退耕还林的村现在仅有一户农民居住，其余房屋已经全部倒塌（对其退耕还林的土地现状辩护人提供了现场照片已经作为证据提交本院）】四至范围实地查看时，耕地【类似于梯田状（山区特点）】面貌依稀可见。但是，撂荒时间和撂荒地的确认目前仍没有按照法定程序由土地管理部门确认。公诉机关也没有提供撂荒地的确认证据。

（二）辩护人对其指控贪污犯罪证据不足的无罪辩护证据及法律法规、规范性文件如下：

1.卢XX证据

（1）“四荒”及小流域土地使用权证2000年11月15日1份（2000年11月15日）；

（2）与乡政府、村民委员会协议书1份（2001年3月1日）；

（3）公证书（2004）凉证字第199号（2004年12月8日）1份(2004年；

（4）与内蒙古XX林业有限责任公司协议书1份（2005年5月27日）；

（5）内蒙古自治区退耕还林（草）【证No.050204130137】1份（2005年）；

（6）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.050204130136】1份（2005年）；

（7）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.0404021300134】1

份（2005）；

（8）林权证凉林证字2012第MDS89号1份（2012年6月13日）；

（9）林权证凉林证字2012第MDS111号1份（2012年6月13

日）；

2.张XX证据

（1）“四荒”及小流域土地使用权证1份（2000年10月8日）；

（2）与XX乡政府、村民委员会协议书1份（2001年3月1日）；

（3）与内蒙古XX林业有限责任公司协议书1份（2005年5月27日）；

（4）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.050204130133】1份（2005年）；

（5）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.050404130132】1份（2005年）；

（6）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.040402130026】1份（2004年）；

（7）林权证凉林证字2012第MDS98号（2012年6月13日）1

份；

（8）林权证凉林证字2012第MDS198号（2012年6月14日)1

份；

（9）林权证凉林证字2012第MDS199号（2012年6月14日）1份；

（10）公证书（2004年12月8日）1份；

3.李XX证据

（1）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.040402130033】1份（2004年）；

（2）内蒙古自治区退耕还林（草）证【No.050204130135】1份（2005年）；

4.国务院文件和内蒙古XX县人民政府、党委文件

（1）国发明电（1998）8号文件1份；

（2）国发（2002）10号文件1份；

（3）内蒙古XX县人民政府（1997）5号文件1份（1997年1月5日）；

（4）中共内蒙古XX县（2001）20号文件1份（2001年6月3日）；

（5）XX市人民政府关于印发XX市妥善解决土地承包纠纷稳定农村土地承包关系意见的通知（2006年11月15日）1份；

5.李XX、卢XX、张XX在四荒地退耕还林造林的视听资料1份【卢XX、张XX、李XX实施退耕还林土地四至范围在四荒小流域土地使用权证范围内】（2019年8月12日）；

二、辩护人认为李XX、卢XX、张XX的行为不构成贪污犯罪的理由如下：

1.辩护人开庭前提供了卢XX、张XX关于土地性质和来源的相关证据，并且提供了关于退耕还林土地合法性要求的国发文件、内蒙古XX县党委、政府文件，够证明李XX、卢XX、张XX没有超越上述法律、政策界限实施违法犯罪活动，能够证明实施退耕还林土地的背景及内蒙古XX县XX山的特殊条件及其实施工程的全过程。

2.辩护人对其李XX是否利用村支书的职务便利，伙同卢XX、张XX共同实施贪污犯罪问题。从李XX的身份、职责，当时是委托、代表，还是仅仅起到帮助联系工作的角度进行了详细论证。

3.辩护人对李XX、卢XX、张XX被认定虚报退耕还林工程，套取国家退耕还林补贴款问题，对其纪委监委调查报告、给予卢XX开除党籍的处分的关键词都一一认真在上述意见中列明并详细论证，包括证人证言的缺失问题都阐明了自己的观点；

4.辩护人对其指控李XX、卢XX、张XX共同贪污犯罪采纳的证据问题，通过《土地管理法》《退耕还林条例》《土地承包法》，包括起诉书和纪委监委没有提供的国发明电（1998）8号、国发（2002）10号、内蒙古XX县党委（2001）20号、内蒙古XX县政府（1997）5号文件和关于李XX没有代表或接受委托实施退耕还林工程任务，所申报上报登记材料均属于村委会会计的事实，也已经在上述论述中论述清楚。

5.辩护人从法律、法规、部门规章、规范性文件的错误执行是否导致李XX、卢XX、张XX被错误追究等方面的论述内容虽然较多。但是，总体上已经仅仅围绕李XX并没有伙同卢XX、张XX实施违法犯罪的事实，主观上不存在共同犯罪故意，客观上也不存在损害国家利益，包括合法存在的千亩生态林，没有代表或接受委托实施退耕还林任务等方面详细进行了论证。

三、辩护人意见和结论如下：

1.辩护人认为：用19年以后的政策法律去追究19年前乡政府工作任务的责任，这怎么可能体现国家领导人强调的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的法治原则，怎么可能实现最高人民法院院长周强在2018年3月9日在十三届全国人大一次会议上强调的，要把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为人民法院的工作目标任务完成，要求被告人认罪并接受刑罚处罚的前提条件必须是“以事实为根据，以法律为准绳”，必须证据确实充分的证明被告人有罪，并处以刑罚，这样才能达到“罪刑法定”的适用原则。回头看一下，李XX、卢XX、张XX被以贪污犯罪共犯起诉的事实和理由，再看一下卢XX、张XX持有的各种证照、协议书，无一不是按照乡政府、村委会要求实施完成的，再看看李XX的身份和作用，李XX既没有个人独立申报、上报虚假的退耕还林面积，也没有隐瞒四荒地退耕还林的事实，更没有虚假申报没有实际植树造林而后虚构植树造林的事实，也没有接受乡政府的委托管理退耕还林补贴款，也没有代表乡政府发放退耕还林款，整个与身份有关的事实就是帮助乡政府干部联系村民，而后配合乡政府在XX村实施退耕还林工程。所有的设计、栽树都是按照设计要求完成，由村委会如数上报。对其是否可以享受退耕还林补贴中的三项费用，起诉书也没有表述：已经告知给了李XX退耕还林的土地性质和面积，更没有证据证明已经通知李XX不得用撂荒地实施退耕还林和领取退耕还林补贴款，甚至包括我们自己今天都不能完全领会退耕还林条例和相关政策规定，却以虚报退耕还林工程、套取退耕还林补贴款来指控其19年前的行为是贪污犯罪。英国哲学家边沁说：“温和的法律能使一个民族的社会方式具有人性，政府的精神会在公民中间等到尊重”。

2.律师也是国家的法律工作者，打击犯罪除正在代理的刑事辩护案件外，也有义务配合司法机关打击犯罪。但是，不能把无罪的人刑事追究，放过有罪的人逃避法律制裁之外。“巴彦淖尔市中级法院再审改判王立军收购玉米7年的无罪案件已经提示所有审判机关，必须以事实和法律作为定罪量刑的根据”纪委监委网站上于2019年8月19日发表署名文章指出：监察全覆盖的对象是“行使公权力的公职人员”，而不是所有公职人员，更不是普通群众。领导干部是行使公权力的公职人员中的“关键少数”，掌握更多的公共资源和公权力，是监督的重点。纪检监察机关必须精准界定监察全覆盖的内涵和外延，严防无限扩大监督范围，把握好轻重主次，重点做好对“关键少数”，特别是各级一把手的监督，实现党内监督与国家机关监督、党的纪律检查与国家监察个别地方纪委监委超越公权力边界，干涉干部群众合法权益。还有少数纪检监察干部认为监督“关键少数”难度较大，在工作中“欺软躲硬”，将监督重点转移到普通干部和基层公职人员身上。

3.通过纪委监委查办案件的权力目的而言，并非把所有不适合追究犯罪的人都一以贯之的进行所谓的合法性追究，也特别强调应当监督的主体范围不包括普通群众。像李XX这样年龄的村支书在19年前的特殊年代，连一封书信都很难完整读出来的人，对其国家的政策实施，国家法律的规定，按照当时的乡政府要求配合完成将产生的法律责任、法律后果不可能充分知悉并完全了解，也不可能让一个帮助乡政府查找符合退耕还林条件的人，承担由乡政府完成退耕还林工作任务时应当由执行国家政策、法律错误的机关的后果。

4.李XX、卢XX、张XX在接受纪委监委调查阶段，对其在退耕还林过程中知悉的情况下如实陈述，如实回答，不存在对抗性问题，以一个普通农民的身份，把自己所做的一切事情都如实反映给了调查的纪委监委部门。当被以共同贪污犯罪被追究刑事责任情绪激动也在所难免。但是，终归不是违法所得未上缴的问题，而是是否存在犯罪的定性准确问题。不能把所有不应当承担的责任强加于李XX、卢XX、张XX身上，让亲手栽下千亩生态林的人，在生态林完好无损，并且没有被列入非法所得的情况下，站在被告席上接受犯罪行为的审判。

综上所述：辩护人认为：公诉机关指控李XX伙同卢XX、张XX贪污共同犯罪罪名不能成立。

上述辩护意见，辩护人充分考虑了当前形势、法律规定、政策实施等各方面因素后，依法独立行使的辩护权。

非常感谢内蒙古XX县人民法院、人民检察院！

此致

                     卢XX辩护人：王春林律师

                                凌利霞（实习）律师

                           2019年8月20日

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